竞争法中的名人肖像权保护

“乔丹”案余波未平，“科比”案又再掀新浪。

福建省晋江恒丰鞋服有限公司在2003年至2005年期间先后以科比·布莱恩特的正面肖像、侧面肖像、“K8”、“8”申请了四件商标。

拥有科比授权的耐克国际公司对以上4件商标提出撤销申请，商标评审委员会做出维持决定，耐克国际公司提起一审、二审行政诉讼，两审法院均做出维持判决。

耐克国际公司向最高人民法院提交了再审申请，最高人民法院指令北京高院再审，2017年年底，四起案件再审判决书公布，正面肖像商标案件撤销了一二审判决，令商标评审委员会重新裁定，另外三件商标案件维持了二审判决。

在正面肖像商标案件中，北京高院再审判决的理由主要为:“争议商标中的图案与科比·布莱恩特的正面头像极为相似，能够与科比·布莱恩特这位篮球明星产生一一对应的联系。在未经过权利人许可的情况下，争议商标的使用侵犯了科比·布莱恩特的肖像权及与其相关的权利。”

针对北京高院再审的裁判理由，引发我们对名人肖像权的再次深思，以下将从名人肖像权的本质内涵、名人肖像权在商标法中的权利穷竭两个方面展开论述:

名人肖像权的本质内涵

通常来讲，肖像权作为一种重要的人身性权利，更多的体现的是对其人格利益的保护，即对人格尊严和人格自由的保护。就这一角度来讲，对名人肖像权的保护相对于一般人，采取“克减”的原则。例如:当名人肖像权与表达自由产生冲突，像是在新闻报道中使用名人肖像，形成违法阻却是由，不构成侵权。

同时，肖像权还承载着一定的财产性利益，将肖像权进行商业开发产生一定的商业利益，即形成商品化权。这种商品化权不涉及对肖像权人人格尊严与人格自由上的褒贬，故而不属于人格利益的范畴。相反地，这是一种能够使肖像权人获得财产利益的权利。因此，这种商品化权属于财产性利益，像是我们熟知的姚明、李宁等明星代言，都属于商品化权的范围。

然而，就名人肖像权的商品化权来讲，相对于一般人，法律保护采取“加强”的原则。这是因为，此类人格权商品化形成的财产性权利，保护的内在动因不是基于民事主体的自身利益，而是为了社会公众利益和防止不正当竞争。比如，有其他商业经营者抢注了某名人姓名，会产生不当的竞争优势，造成消费者混淆误认，进而破坏市场竞争秩序。

在“乔丹”案中，最高人民法院在判决中强调了公众人物的人身利益，错误理解了名人姓名权的本质内涵，将视角专注于民事主体自身利益，而不是社会公众利益和维护不正当竞争。

“科比”案中，北京高院基于《商标法》(2001年修正)第三十一条的“在先权利” 条款，认定争议商标侵犯了科比的肖像权，但是并未评述这种肖像权是属于人格利益还是财产利益。

笔者认为，由于本案涉及的肖像权无关科比的人格尊严，而是对其肖像商业化运作产生的商品化权利，应当属于财产性利益。

名人肖像权在商标法中的权利穷竭

名人肖像商品化形成的财产性权利，能够使消费者通过这一肖像识别商品或服务的来源，从而使肖像成为了一种与商标功能类似的可识别性符号。因此，从本质上讲，名人肖像中的财产性权利不是一种人格性权利，而是一种不正当竞争类权利。

根据不正当竞争法的原理，法律禁止的是“一种引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为，因此，使用名人肖像只有在造成消费者混淆的情况下才应当被禁止。

那么，使用名人肖像造成混淆误认的情况是否应当毫无余地的禁止?其实不然，名人肖像权在适用《商标法》“在先权利”条款时，需遵循一定的原则:

首先，名人肖像商品化的使用时间必须早于争议商标申请时间。这是因为，商业性标识保护的原动力并不是为了保护标识本身，而是为了保护标识经过使用所形成的市场秩序。

这一点，我们也可以从商标法的立法中窥知一二:《商标法》第十一条规定的缺乏显著性的标识，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册;第四十五条规定的五年无效宣告限制，使在先权利人或者利害关系人必须在五年以内提起无效宣告申请，超过五年期限的，对于原本没有合法基础的商标权利也予以维持(恶意侵犯驰名商标的除外)。

商标使用是商标法的灵魂所在，如名人肖像的使用时间晚于争议商标申请日，则很难主张在先权利。

其次，名人肖像主张“在先权利”必须遵循地域性原则，即，名人肖像商业化运作必须进入中国市场。

众所周知，商标法要遵循地域性原则，域外的商标权人，如果其商标或服务未进入国内市场，既使商标已通过媒体在国内具有知名度，也很难受到保护。比如，无印良品等案。

而名人肖像类的财产权利，也必须受到地域性因素的限制。这是因为，名人肖像商品化权作为一种不正当竞争类的权利，与投资贸易密切相关，如对于未进入国内市场的名人肖像加以保护，将会极大提高投资的风险，这与不正当竞争法和知识产权法的原理相悖，肖像权作为“在先权利”必须受到地域性因素的限制。

也就是说，名人肖像权作为在先权利主张时，受到时间性与地域性的限制，有其权利穷竭之时。

然而，在“科比”案中，我们没有看到北京高院对于科比肖像权在时间与地域上的任何评述，这是非常遗憾的。

不管是乔丹案，还是科比案，当前的司法裁判往往容易忽视名人肖像权保护的内在动因，机械适用商标法的在先权利条款，从而导致名人肖像权保护的范围不适当的扩大。保护肖像权固然重要，然而，司法裁判作为一种社会导向，也应关注商标使用者已形成的利益，维护已经形成的市场秩序，寻求肖像权与公众利益之间的平衡，而不是简单维护一种朴素情感。